當代正義論辯

導論

《當代正義論辯》集結了筆者的十多篇研究論文。這些文章皆曾發表於學術刊物，雖各自獨立成篇，但問題意識互相關聯。自2012年以來，我重新修訂了此組論文，並整合為讀者面前的這本專著。
本書分為三個部分：第一部分「正義與自由主義」收入較早寫成的四篇，考察當代自由主義的正義論辯；第二部分「公民自由與正義」五篇，分別以公民不服從、仇恨言論、色情管制、性交易除罰化、拒戰權利為題，探討公民自由及權利的正義論辯；第三部分「戰爭與正義」四篇，聚焦於戰爭的正義論辯，涉及國際容忍、政體改造、人道干預、原爆、利比亞戰爭等議題。
社會主義與自由主義兩大傳統的分合，是筆者早期的研究主題。在我看來，非馬克思主義的現代社會民主思想，大量汲取了自由主義的理論資源；而現代自由主義者尤自密爾（John Stuart Mill）以降，也吸收了社會主義的一定元素，並開展出「社會正義」的概念和論說。本書第一部分的四章，即是在此研究脈絡下寫成。
在羅爾斯（John Rawls）《正義論》（1971）出版後，「社會正義」已成為當代自由主義政治哲學的一項核心概念。「社會權」則廣見於各國憲法、國際宣言和公約，包括1966年通過的聯合國〈經濟、社會及文化權利國際公約〉。然而，出於捍衛經濟自由與私產權、維護自由市場等理由，拒斥社會正義和社會權的自由主義者不在少數。此項分歧廣被詮釋為「社會自由主義」與「經濟自由主義」之爭，而在正義課題上，又可界定為「社會正義」與「市場正義」之別。本書第一章〈社會正義與市場正義〉首先考察這兩種正義視野及其思想史上的線索；第二章〈社會權的正當性論辯〉進一步分析幾項主要的反社會權論證。從宏觀的思想史來看，當代反社會正義和反社會權論者援用了古典自由主義的「嚴格正義」觀點，故指稱社會正義並非正當的正義概念，社會權亦非正當的權利概念，因其所蘊含的權利義務關係不夠明確。對此論說，前兩章提出了多方面的商榷。
第三章〈羅爾斯與政治性自由主義〉和第四章〈羅爾斯的義戰論說〉亦是同一時期的研究成果，旨在斟酌羅氏《政治性自由主義》（1993a）與《萬民法》（1999a）的若干論點。羅爾斯是當代最具影響力的自由主義政治哲學家和社會正義理論家，他後期的理論發展引起學界眾多爭論，也帶出《正義論》未能更深入闡發的基本自由、公共理由、戰爭正義等議題。本書第三章探究他的政治性自由主義論說，並指出他採取了歷史主義式的言說進路，改從「社群當下的政治文化」去論證自由主義正義觀的正當性，但此一進路有得亦有失。
第四章分析羅爾斯的義戰論說，並以人道軍事干預為例，指出現實世界中的人道干預（如1999年的科索沃戰爭）之所以引發爭議，既是出於義戰判準的詮釋分歧，也往往涉及更複雜的動機。故而，在評估具體的人道干預行動時，仍須把意圖和動機因素也納入考量。如今回頭來看，對後期羅爾斯的反思，為我開啟了新的研究方向：一是關於公民自由及權利的正義論辯；另一個是當代的義戰道德論辯。
在《政治性自由主義》中，羅爾斯特別闡發了政治自由的意義，並強烈反對美國政府在戰時限制政治言論。由此，我愈發注意到：當代社會正義論說的對象，不僅止於貧窮、基本需要、二次分配等社經制度面，還直指憲政基本自由乃至更廣義的公民自由。在憲政民主制度下，公民自由的核心範圍為何？界限何在？不少人也許以為，戰時政府限制政治言論，嚴懲反戰或拒戰的政治自由，實乃天經地義。但我們仍應追問：何以如此？理由何在？
公民自由及權利的界限，時而引發激烈的公共爭議。按中華民國憲法第23條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」第22條則規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」然而，妨礙他人自由、緊急危難、社會秩序、公共利益等，連同「所必要者」該如何界定，皆亟待深究。
近十年來，筆者曾參與或主辦多項與公民自由有關的公共論壇，如關於集會遊行法、新聞自由、仇恨言論、同志權利、人工生殖法、強制按指紋、移住民的自由人權、SARS事件中的強制隔離、色情管制、性交易除罰化等。讀者不難看出，本書第二部分各章的問題意識，大都源自晚近台灣的公共爭議：第五章涉及集會遊行與違法的非暴力抗爭；第六章是關於仇恨言論；第七章和第八章觸及台灣的性管制論辯；第九章則關聯到東亞和兩岸現實，提問公民是否有拒戰的權利？
第二部分的主要內容如下。第五章〈公民不服從與自由民主〉以羅爾斯作為參照，探討當代公民不服從的正義論辯。由於羅氏為公民不服從所下的定義和正當性判準顯得嚴苛，故筆者放寬了他的部分預設，進而提出一組包容度更高的判準。第六章〈仇恨言論不該管制嗎？〉分析德沃金（Ronald Dworkin）的反管制論證及其效力。德氏欲從平等尊重原則及其詮釋，直接證立仇恨言論不該受到管制；但筆者認為，在這項重要論證之外，仍須輔以實質的經驗判斷與價值取捨，才能使不管制的主張足具說服力。第七章〈色情管制與言論自由〉從維護言論自由作為公民基本權利的視野，評估兩大類管制色情的理由，並斟酌德沃金的色情權利論說。在德氏的論說基礎上，此章為更廣泛的色情權利做出辯護。第八章〈性交易該除罰化嗎？〉考察正反方論證，特別是反對除罰化的性別平等論證。在主罰的理由中，我認為更值得重視的是性別平等的理由，而非破壞善良風俗、妨礙社會秩序等；但主罰的平等論證有所偏失，並不足以否決除罰化的選項。第九章〈公民有拒戰的權利嗎？〉評析華瑟（Michael Walzer）的拒戰權論說，並申論其侷限：他未能深究自我保存與國家保存之間的張力，亦未充分闡發拒戰權的道德涵蘊，尤其忽略了國際戰爭建制的變革問題。
第二部分所參照或援用的論證資源，包括羅爾斯的平等自由原則和公民不服從理論，德沃金的平等尊重原則和色情權利論說，當代女性主義者彼此分歧的性別平等論證，以及華瑟的自我保存原則和拒戰權利論說等。援引資源的主要判準有兩個：切題性與重要性。我發現，若欲探索公民不服從、仇恨言論、色情言論、性交易管制、拒戰權利等正義議題，幾乎繞不開前述等資源。但各章所提出的論點和判斷，卻跟他們多有出入。
在這些尤具爭議的正義論辯中，合理的分歧或許在所難免。無論是羅爾斯的平等自由原則，德沃金的平等尊重原則，還是華瑟所引用的自我保存原則，皆屬於基本正義原則的建構或提出。從基本正義原則及其演繹，他們論證出某些具政治道德重要性的公民自由。但當伸張某項基本自由（或其他公民自由）的理由，與要求對其設限的理由發生衝突時，究竟孰輕孰重？此類正義論辯正是需要充分展開的。由於支持各項自由的正義理由及其強度不同，一旦發生爭議，吾人應有必要針對爭議中的某項自由，深入探究正反雙方的正義論證及其力道。筆者相信，這不僅適用於基本自由爭議，也適用於其他的公民自由及權利爭議。
義戰道德論爭亦是筆者近年來的研究重點。小布希政府在2003年發動的伊拉克戰爭，日本國家主義在小泉執政期間的復甦，連同兩岸關係中的戰爭隱憂，都強化了我對義戰論辯的研究興趣。本書共有六章跟戰爭議題相關，包括第四章與第九章，以及第三部分「戰爭與正義」的四章。
在義戰研究領域，華瑟《正義與非正義戰爭》（1977）和羅爾斯《萬民法》是我主要的參照對象。儘管他們的哲學取徑不同，但都為戰爭設置了較高的正當性門檻，都反對美國政府動輒以捍衛普遍人權、伸張民主為由發動戰爭。對羅爾斯而言，只有遭到他國侵略時的自衛，才得構成正義的出戰目的；除此之外，人道軍事干預唯有在發生極嚴重的人道災難時，才得成為正當的最後手段。華瑟的立場與此接近，他強烈質疑所謂的政體改造戰爭，並主張人道干預僅適用於例外嚴重的人道災難。在當代自由主義的義戰論辯中，這類「國際容忍」觀點經常遭貶抑為重主權而輕人權，或對威權政體過於容忍。但我更同意羅爾斯和華瑟的前述立論及其洞見：戰爭在其人道代價之外，鮮少是伸張普遍人權或自由民主的有效途徑。
然而，筆者對他們的若干重要論點也有保留。華瑟係從道德相對主義為國際容忍辯護，但本書第十章〈從道德相對主義到國際容忍？〉指出：國際容忍無法建立於道德相對主義。國際容忍倫理以「反侵略」和「緊要人權」作為底線，故唯有自衛或制止極嚴重的人道災難，才得構成正義的出戰目的。儘管我大體贊同這些主張，但認為道德相對主義並非其適切的論說基礎。
華瑟和羅爾斯痛責美國對日本的政體改造行動，包括無條件投降政策，迫使日本投降的兩顆原子彈，乃至戰後的美軍佔領。他們強調德日截然不同，日軍不如納粹邪惡，故本應施行差別待遇：要求德國無條件投降有理，佔領改造德國有理，但對日本則否。經過長期反覆的研究與思考，我發現我不完全同意以上觀點，於是先後寫成了第十一章〈勝利者的正義？美國對日本的政體改造〉和第十二章〈廣島和長崎原爆的義戰論辯〉。
筆者認為，美國對日本的政體改造戰爭，包括東京審判和軍事佔領，的確是一種正當性短缺的「勝利者的正義」。但這既不是因為德日戰爭罪行的規模有根本區別，也不宜訴諸日軍不如納粹邪惡（華瑟和羅爾斯），更不是日本因「解放亞洲的義舉」而無辜受害（日本右翼鷹派）。關鍵的是，美軍行動多方面受制於美國的特殊利益，並非以「促使日本歸正」作為主要動機。從這個角度，我對「應差別對待德日」進行商榷，並修正華瑟的政體改造論說。
第十二章分析廣島和長崎原爆的義戰論辯。有別於華瑟和羅爾斯，筆者指出：「不投」原子彈是值得尊敬的道德選擇，但亦非道德圓滿。「投」直接違逆了「不意圖殺害平民」的義戰義務；「不投」則相當於可預見地選擇了：在日軍已造成的上千萬平民死難之外，至少還將有數十萬亞洲平民喪生。投或不投，都須付出慘重的人道代價。故而，在投或不投的爭議之上，吾人更應積極避免此類道德悲劇的重演。
第十三章〈義戰道德與利比亞戰爭〉以2011年的利比亞戰爭作為實例，辨析人道干預與政體改造的義戰判準。筆者申論：利比亞戰爭不合乎人道干預原則的基本規定，也未能滿足政體改造戰爭的正當性要件。儘管主戰方訴諸人道干預和政體改造說詞，但利比亞戰爭並非人道干預，亦非正當的政體改造，故不具有正義的出戰目的。
《當代正義論辯》針對前述等當代公共爭議，深入分析其中蘊含的正義議題，並做出帶有現實關懷的學理判斷。筆者不揣簡陋，以求引起更進一步的思考，但盼為公民社會的建設略盡綿薄之力。

第一章　社會正義與市場正義
一、當代兩種正義視野之爭
「社會正義」一詞興起於19世紀，旨在於對主要的政治、社會和經濟制度進行規範。
普遍選舉權在二次戰後的逐漸確立，廣被視為社會正義的一項勝利。在基本公民權與政治權的保障外，社會正義還意味須調節社經制度，以落實社會權及其他基本的正義要求。包括馬歇爾（Thomas H. Marshall）（1950）和羅爾斯（1971）等戰後論者，分別從不同的角度闡發社會權與社會正義。馬歇爾的公民社會權概念，和1948年聯合國〈普遍人權宣言〉關於社會與經濟人權的條文，廣泛地肯認每位公民、每個人都應享有教育、健康、工作、經濟安全、勞動保護、社會扶助等基本權利。此外，對部分社會正義論者來說，大規模的社經不平等亦須得到矯治，因其使生活機會或資源的分配失去了公平性，助長了金錢政治，不利於社會的穩定與整合。例如，在羅爾斯的《正義論》中，矯治社經不平等的主要理由包括：維護政治自由的公平價值；促進公平的機會平等；和伸張最不利者的最大利益（Rawls, 1971）。另一位社會正義論者華瑟則從多元平等的視角，主張建立強有力的福利國家，對政治獻金設限，並矯治大規模的經濟不平等，以匡限金錢對生活需要、經濟安全、政治等領域之不當影響（Walzer, 1983）。
自1970年代起，社會正義的理論與實踐引發新一波廣泛的爭議。在實踐面上，隨著社經環境的變遷，部分原有的政策工具遭到質疑。在思想層面上，新右派、新保守派、經濟自由派、放任式自由派、新古典自由主義者等，亦對社會正義概念提出挑戰，其中又以海耶克（Freidrich Hayek）（1976）最為著名。他認為社會正義、社會權、分配正義等概念站不住腳，甚至毫無意義，故主張全盤拋棄之。
在社會正義課題上，當代自由主義者不但缺乏共識，甚至嚴重分歧。以羅爾斯和海耶克為例。羅爾斯視正義為社會制度的首要之德，關切社會基本結構（即主要的政治、社會和經濟制度）是否合乎正義，並主張自由主義應致力實現社會正義；這包括保障平等的基本自由，落實政治公平與機會公平，促進最不利者的最大利益等。與此大異其趣，海耶克認為自由主義應以維護市場自發秩序為己任，而不該使用社會正義、分配正義此類概念去批判或調節社經事態。這項歧異廣被詮釋為「社會自由主義」與「經濟自由主義」兩種自由主義之爭，而在正義課題上，又可界定為「社會正義」與「市場正義」兩種正義視野之別。
本章探究「社會正義」與「市場正義」的基本分歧及其思想史上的線索。以下，擬先回顧「正義」在亞里斯多德著作裡的含義及用法，因為近現代所有重要的正義概念皆源出於此；然後，逐步分析17、18世紀古典自由主義者的「嚴格正義」思想；19世紀以降現代自由主義者的社會正義思路；乃至海耶克的市場正義論說。

二、亞里斯多德論正義
在社會與經濟問題上，社會正義包含「分配正義」和「交換正義」兩個面向。例如，要求基本社會權得到保障，或要求社經基本需要獲得滿足，意指符合此項判準的「分配」才合乎正義。諸如限制工時、最低工資、勞動安全、消費者保護等立法，則是在對經濟「交換」進行規範。亞里斯多德正是「分配正義」和「交換正義」兩項概念的創始者。
照亞氏說法，正義不僅是一項特殊德目，亦是政治共同體的首要之德，統攝所有其他德目的最高德目。作為最高德目，正義（dikaiosune）的字面意思是端正合宜、各得其宜、恰如其分。柏拉圖將其詮釋成各職其能，亞里斯多德則把它解做循規蹈矩（lawfulness）（Aristotle, 1990: 377-378）。至於該循什麼規？蹈什麼矩？規矩該如何界定？這正是亞氏所欲回答的問題。
在亞氏著作裡，「政治正義」關乎政治社群的根本大法，接近於今人所謂的憲政體制。他認為，有多少種憲政體制，就有多少種政治正義；但好壞有別，他的任務是找出最理想的政體（ibid.: 382-383; Aristotle, 1996）。
正義也是一項特殊德目，可區分為「矯正（rectificatory）正義」和「分配正義」。按亞氏說法，社會交換如通姦、做偽證、偷竊、謀殺、下毒、傷害、搶劫、毀謗等，屬於矯正正義的管轄範圍；自願性的經濟交換如買賣、以物易物、借貸、租約等，也在矯正正義的範圍內（Aristotle, 1990: 378-381）。當代學界多把後者歸類為「交換（commutative）正義」。此種正義涉及經濟交換的公平與否，唯有不公平交易才需要矯正，故「交換正義」一詞堪稱貼切（F. Miller, 1995: 68-74）。
亞氏把交換正義解做「等值交換」。在此，「值」的衡量標準不是市場價格，而是「需要」。如果共同體成員對鞋的需要指數是1，對房子的需要指數是5，那麼，以五雙鞋交換一棟房子便符合了亞氏的交換正義。若此交換係以金錢為媒介，房子價格（如5元）須是鞋子價格（1元）的五倍，否則就是不等值交換，或說違反了公平價格。易言之，價值或價格是否合乎正義，得視共同體的「需要」而定；共同體的生活習俗決定了各種需要的強度，其間的「比例」須反映於經濟交換，不然便違反了交換正義（Aristotle, 1990: 380-381）。
何謂分配正義？在亞氏所憧憬的理想社會，最重要的社會財貨如榮譽、公職、財富等，係按道德功績（moral merit）的比例分配。這並不是說有某種中央集權機關，按每個人道德功績的高下，恰如其分地把榮譽、公職和財富分配給每個人。亞氏所指的是：重要社會財貨的分配，須符合一定的分配正義判準，也就是與每個人的道德功績成比例關係。功績或德行愈高（低）者，應分配到的社會財貨也就愈多（少）；功績或德行等量齊觀者，須平等對待之。對亞氏來說，貴族最為有德，德高者理應享有更多的榮譽、公職和財富。於是他構想出「按道德功績分配」的規矩，以維護由貴族所主導的政治秩序（ibid.: 378-379）。
亞氏的政治理想固然未能實現，但自從他的著作在中世紀被重新發現起，學界對「交換正義」和「分配正義」的討論就不曾間歇。關於這兩種正義，值得注意的要點有三。
第一，亞氏「交換正義」概念，涉及自願性經濟交換的公平性，意指即使是自願性的經濟交換也未必見得公平。但吾人在運用此項概念時，並不需要接受亞氏本人的交換正義判準。20世紀以降，諸如禁止剝削童工、勞動安全、最低工資、禁止販賣器官、消費者保護等社會立法，皆是為了規範自願性的經濟交換行為。後人使用「交換正義」概念來詮釋這類法規，並無不妥。
第二，亞氏「分配正義」概念，涉及重要社會財貨的分配狀態，並暗示當情況偏離正軌時便需要矯治。但至於哪些社會財貨具重要性，何種分配狀態值得關切，公正分配的判準為何等，則因時代與環境之不同而異。故吾人在運用分配正義概念時，也不需要接受亞氏「按道德功績分配」的那套判準。
第三，在亞氏思想中，「正義」攸關政治社群的基本規範和準則，關乎一個循規蹈矩的良序共同體的建立；至於「交換正義」和「分配正義」，則屬於正義在某些特殊範圍的應用。是否需要應用這兩項正義概念、該如何應用，皆引發後人諸多爭議。在下一節裡，我們將發現，部分近代思想家認為「分配正義」不是一種妥當的正義概念；他們主張把「正義」嚴格限定於對生命、有限自由和私產權的保障，以及對犯罪和違約行為的懲治。