死刑：倫理與法理（思想17）

致讀者

法律在我們的生活中無處不在，很多人也都親身經驗過——或者從旁意識到——以法律為名施加的刑罰。在民主制度之下，法律的民主正當性容易建立，可是法律本身是不是合理，則與民主正當性無關(正當的法律可能並不合理)，也顯然不是民主所能解答(不合理的法律反證了民主程序的局限)；而刑罰的合理性要按甚麼標準確認，更是聚訟紛紜，答案並不明顯。一般人常會訴諸「情理法」這個包裹，不過這三樣事物的並舉，可能正好混淆了這三件事物各自的獨特內容，也模糊了它們之間的緊張關係與局限。人情、常理、法律必然會衝突，會產生很不同的指示與要求，同時卻都會主張自身的要求具有優先甚至於獨立的地位。這中間要如何調停呢？
其實，情、理、法都不是終極權威；它們最後都要接受說理的檢驗。說理讓理性的推敲與協議進入公共生活，對人情、常理適用，對法律也一樣適用。法律專家囿於專業的成見，為了維護法律邏輯的內洽，對於公共的說理會有所抗拒；一般人基於熟悉的情感與常理，為了維護經驗的穩定與完整，也會排斥說理。結果，一旦遇到死刑存廢這樣的議題，既屬於法律的極限懲罰、卻又觸動人情最強烈的情緒、常理最根本的報應正義觀，公共討論就很難進行了。

年來台灣關於死刑存廢的討論已經很多了，不過本期的專輯「死刑：倫理與法理」可望將討論帶到一個更深入、開放、而且以對話為主要宗旨的層次。我們邀請的作者們立場不一，關懷的角度不一，提供的觀點不一，個人的知識背景與經驗不一，但都力圖讓問題擺脫法條的牽制以及情緒的籠罩、常識的羈絆，設法把視野拉遠擴大，也都儘量回應異議者的想法與批評。這場圓桌討論的重點不在於站邊表態、擺道德優越感，而在於交換理據與思路，相信對於一切關心死刑議題的人，都會有相當的啟發效用的。

在幾個主要的華人社會之間，馬來西亞華人的處境較為獨特。他們居於少數，受到主要族群公開的歧視與猜忌。不過，馬華與台灣的關係密切，不僅歷來均有許多「僑生」在台灣求學，也在台灣的文學和其他領域有超乎人數比例的精彩表現。本期《思想》有幸同時發表兩篇有關馬華文化與文學的文章，足以呈現馬華在文化權利與文化認同議題上的豐富經驗與獨特思辯。華人作為主要的少數族群、華人作為在馬來文化、西方文化與中華文化之間游移周旋的「離散者」，馬來西亞華人的多元生存經驗值得珍視，供台灣以及其他地區華人參考。

我們之所以很高興發表這兩篇有關馬華的文章，自然是因為《思想》一向不僅以台灣的刊物自居，更希望跨出台灣，藉助於中文的國際地位，促進各地中文知識分子的交流與切磋。也是基於這份用心，本期開始，我們邀請了北京的陳冠中先生與香港的周保松先生加入本刊編委會，藉助於他們在港、台、大陸以及西方的豐富經驗，幫我們擴大視野，增廣接觸。在他們的引領與協助之下，相信本刊議題與文章的涵蓋面向會大為增加，請讀者拭目以待。

毒藥與十字架 顏厥安
一、只要他死了……
希臘哲學與基督宗教同為歐洲文明的重要要素，而這兩大要素都與法律、審判與死刑相關。雅典城邦的蘇格拉底，因為言論蠱惑年輕人，受到審判，被判處死刑。蘇格拉底沒有選擇逃跑，接受死刑的裁判，喝下毒藥而死。生活於羅馬帝國邊緣區域的猶太人耶穌，放棄猶太宗教，創立新的信仰內容，因為傳播宗教(也是言論的一種)而遭到猶太同胞提起「『公』訴」，由地方官彼拉多審判，被判處釘死於十字架上。
這兩人都遭受死刑處死，其中耶穌的刑罰還是一種「複合式」死刑，不是直接處死，還要先扛著十字架遊街示眾，然後雙手與腳要釘在十字架上，慢慢流血致死。蘇格拉底是有機會可以逃亡，但是選擇服從法律，克盡雅典公民義務，平靜地接受了死亡。耶穌的場景就大的多，不但要經歷一場刑罰的儀式，而且這個死亡幾乎是可以預知的，耶穌不是「選擇」死亡，而是「一定」要死，非死不可。
在此可以做一個小小的哲學演練，也就是做一個反事實(counter factual)的推論猜想：如果兩個時間與地點都廢除了死刑，蘇格拉底與耶穌都沒有被處以死刑，都活下來了，都改服徒刑，那會發生什麼事情？歷史會產生如何的改變？
繼續活在雅典監獄中的蘇格拉底，可能可以繼續在獄中口述他的學說，繼續進行許多問題的討論與辯論。那柏拉圖的才華可能無法完全發揮，因為哲學史上可能會出現唯一一位哲學功力比柏拉圖還要高超的人物，對話錄變得更像「論語」，記載更多夫子說的話。整個哲學史也許也會改寫。說不定分析哲學在雅典時期就會出現。歐陸哲學也可能變成了分析哲學，現象學則改由美國人杜威創立。
如果彼拉多的政治盤算改變，改把耶穌關進大牢，判其不得假釋的無期徒刑，這個狀況可能更嚴重。因為不是宗教史要改寫，而是根本沒有了基督宗教，因為沒有死裡復活，沒有三位一體，所有的人的靈魂也無法被拯救，大家都要下地獄。這個狀況實在太嚴重了，因此合理的推測，猶大可能會改裝易容潛進大牢，把耶穌給殺死，然後嫁禍給羅馬官員。另外一個更合理的推斷是，為了讓自己可以出任第一任教宗，是彼得更迫切需要來幹這件差事。也有可能是，彼得教唆猶大來幹這件事，教唆的內容就是，為了要讓基督教誕生，耶穌這傢伙非死不可。只要他死了，我們大家就都活了！
二、幾個相關的思考
以上這個小小的哲學思考演練，有幾層與死刑論述相關的意義。首先，原來歷史上第一個重要的支持死刑論述竟然是，不要讓歷史被改寫。這個聽起來有點像是開玩笑的說法，其實並沒有那麼「玩笑」。因為確實，這兩位歷史人物的被判死刑，被處以死刑，是我們現在之所以是我們現在這個樣子的「必要」條件 ，也就是conditio sine qua non，不可想像其不發生。人道地來想，這兩位先生都罪不致死，即使死刑沒有被廢除，也不應該被判處死刑。然而為了讓歷史是其所是，讓我們活出我們自己，不致於變成某個他者(例如支持廢死者變成支持死刑者)，這兩人又一定要被處死。(這兩個)死刑，成了我們自我的來源 。
其次，反事實的推論分析，到底在跟死刑相關的討論中，可以如何加以運用呢？假如在陳進興犯罪之前，多執行幾個死刑，陳進興因此沒有殺死白曉燕，白冰冰會不會意外地成為廢死的支持者呢？所謂「意外」，是因為看起來好像是死刑嚇阻有效，但是身為當事人的白冰冰，仍有可能因為在人質獲釋前跟佛祖許願，如果女兒平安，將終身吃齋念佛，因此當母女驚險重聚後，為了感謝佛祖神明，因此潛心向佛，鼓勵放下屠刀，變成了廢死支持者。這個假設性猜測，顯示了推論理路與世界實際發生流程之間的可能落差，反事實的推論，受到偶緣性(contingency)的影響程度可能非常大 。
第三，死亡是一個巨大黑暗的他者，將一個人殺死，是將其推入這個黑暗的領域，被這個他者所吞噬。說得直接一點，就是將一個個別的人格，「轉變」為與自然界混同，不再具備可區分性的純然現象。自由的主體，變成了服從因果必然性世界的一個黑暗角落。殺人，是自由與因果非對稱 且不可逆的過程，也可說是自由與因果的真正遭逢，因為只有在此時，本體(noumenon)以受死者的臉龐，也就是另外一個主體的「樣貌」，出現在現象界。個別主體，是極難以承受本體對自己的死亡凝視，因此只能透過宗教、儀式、法律程序、醫療手段、科技方法等意識型態的「裝飾」與「鎮靜」 ，才能度過 。
之所以在文章開始提出這幾個分析，是想指出，死刑問題不僅涉及一般意義的倫理學、政治哲學與法哲學，更同時觸及許多哲學領域(認識論、因果關係、文化哲學等)。也就是說，我們不僅嘗試在應然層面證立(justify)死刑或廢除死刑，也需要對許多相關現象進行分析、說明與詮釋。
以下將在這兩個層面的交互運用下，提出一些我對死刑論述的分析檢討。我的基本立場是，在民主憲政國家(台灣是其中之一)體制下，「殺人」不得作為「刑罰」的手段之一。簡單說，就是死刑是難以被證立的。但是在有限的時間、篇幅與個人能力下，下面的討論將無法對這個主張提供全面充分的論證。因此主要將集中在弱化(entkräften)支持死刑常見論據的論證力道方面。
三、死刑是身體刑
死刑是不是身體刑，這個問題似乎並不常被提出討論。如果把死刑獨立為一種特殊的刑罰類型，那麼在身體刑的概念當中，似乎是不包括死刑。但這只是一種純粹為了便利的區分說法，為了在特定的脈絡中，可以更集中討論不以致受刑人於死為目的的各種身體刑，如鞭刑、杖、笞、黥面、肢體剁除等。
但是正如同在十字架刑的例子裡可看到的，死刑在許多情況下是直接以某種身體刑的方式來執行。受刑人死亡前所遭受的痛苦，是此等刑罰的一部分。在這種情況下，死刑就是身體刑的一種。唯有當某種人道主義刑罰觀念漸次發達後，死刑才漸漸「抽象」為純粹以死亡為刑罰，把死刑與身體的傷害相互區隔，不但要追求儘量減少受刑人死亡前的身體痛苦，也要保持屍體的完整性。
不過我們都知道，殺死受刑人一定要使用某種嚴重損壞其身體正常功能的方式進行，否則一位原本活得好好的人，怎可能依照表定時間突然就死亡了呢？殺人(處決)的「方式」，一定是某種「嚴重傷害身體」的過程，斬首、絞死、槍決、電刑或注射毒液，都一樣是「啟動」這個傷害身體的過程，目標是導向最後死亡的結果。因此死刑是不可能抽象為「就只是死刑」，死刑一定同時結合著對身體的嚴重傷害，也就是說，死刑一定是身體刑 。
如果死刑一定是身體刑，且如果我們認為民主憲政國家內，應該基於人道、憲法或國際公約的理由，禁止任何身體刑，那運用argumentum a fortiori裡面的argumentum a minore ad maius(舉輕以明重，通常用在「禁止」規範)，既然禁止鞭刑等身體刑，也應該禁止身體傷害程度更重的死刑。
要反駁這個論證，有幾個方法。一個是我們可以用「念力」直接讓死囚死亡，不需要傷害他的身體。但這是不可能的。另一個是反其道行之，認為民主憲政國家也沒有非要禁止身體刑不可，甚至認為可以反過來用argumentum a maiore ad minus(舉重以明輕，通常用在「允許」規範)，主張因為死刑被允許，所以其他身體刑也可以被允許存在。
如果要使用這個論證，那就要開啟另外一個辯論的場域。此處無法進行這個討論，但是我個人是歡迎這個嘗試的，因為如果真要採取這個途徑，那就要接受「死刑確實是(最嚴重的)身體刑」這個前提，因此如果身體刑無法被證立，那死刑也連帶無法被證立。
四、嚇阻論的弱點
嚇阻論是刑罰理論中最重要的理論主張之一，在歐陸刑法學中，通常稱之為預防理論(prevention theory)，一般又區分為個別預防論與一般預防論。個別預防論在死刑的討論中意義不大，因為既然要把受刑人處決殺死，就沒有針對此受刑人預防其未來犯罪的問題。因此討論的通常是一般預防的效果。
(一)搶救未來可能被害者的生命
嚇阻論經常引發的爭論是，到底死刑是否確實有預防未來重大犯罪，特別是防止殺害被害人犯罪行為發生的效果，簡單說，就是是否有搶救幾條無辜人命的效果。通常這種討論會連結著實證經驗研究的佐證或反證。以我粗淺的了解，應該是沒有顯著效果的研究結果比較占上風。以台灣歷來死刑執行的狀況來看，似乎也難以說有明顯的預防效果。對於這個說法，一定會有不少反對意見，也一定不斷會有人提出「有效果」的某種經驗研究來佐證，因此我並不想多所爭議。
對基於這許多「有效果」的研究而支持死刑的主張，我認為其中有一個(獨立於經驗研究的)重要的論證要加以重視：假如真能救無辜者的生命，即使只是一個人的生命，也是值得的。
這個主張當然基於被處決的受刑人都沒有被誤判，且都是曾犯下嚴重、特別是殺害他人罪行的罪犯。因為這些人都是有罪的，且處決他們符合一般正義觀，因此如果處決他們可以搶救未來可能無辜者的性命，即使「只是」解救了一兩人，也是值得的。
由於這是一個獨立於經驗研究的主張，而且這樣微弱的可能性，即使是廢死論者，也無法完全排除，因此它形成了一個維持(死刑)論者，尤其是持嚇阻論者的重要理論依據。
(二)死刑嚇阻論需要倚賴預防作用
這個論證在廢死論與維持論當中具有不同地位。對廢死論而言，即使承認有此等微弱的預防作用，廢死論也不會因此失去立足基礎。因為廢死論，從來就不需要以「(完全)沒有預防作用」作為主要的論據。這不僅因為其他刑罰也(可能)有類似的預防作用，而且廢死論立足於其他許多重要的倫理證立之上，不需要依賴是否有預防作用。
相反的，維持論的嚇阻論者，就必須強烈倚賴這個預防作用，因為如果連微弱的預防作用都沒有，那嚇阻論將會完全倒塌。而且這個經驗證明的論證責任，將會落在嚇阻論者這一方，因為是嚇阻論自己主張殺人「會有」好的作用，那如果連這個好的作用都證明不了，如何可以要求「先殺了再說」呢？
(三)因果關係難以確認
以下將指出這種嚇阻論的幾個弱點，首先是因果關係的不確定性。由處決殺人，到未來的沒有或減少發生殺人罪行，不但前後過程複雜，牽連許多偶然性因素與許多人的自由行為決定，因此「因果關係」極難確認。通常「原因行為」與「後果狀態」之間，只要介入了某(些)人獨立的自主行為，其因果關連即使沒有中斷，至少也將變的相當模糊不確定。
而且「沒有」發生的殺人罪行是一個「不存在物」，是一個無法識別確實對象的開放性後果狀態，如何可認識其因果關係呢？
這種因果關係的認定，也與疫苗預防施打與沒有染上感冒的因果認定不同。因為疫苗接種以一個個具體個人為清楚的對象，因此可以清楚算出，有施打與沒有施打者感染感冒的比例。
(四)依賴自身倫理立場的否定
嚇阻論的一個論證弔詭是：除非證明有效，否則不能執行死刑。但是要證明有效，卻又要執行死刑之後，才能開始觀察其成效。因此嚇阻論依賴的是自身倫理立場的否定，也就是事實上已經並繼續在執行的死刑，來勉力尋找可能支持有預防作用的證據。但是如果是這樣，嚇阻論要免於自己否定自己的後果，就需要援用另外一個獨立於預防效果，且其自身已然充足的支持死刑論據。但是這樣一來，無異於承認嚇阻論本身是無用的論據。
(五)被殺者與被救者之間的「想像」關連
嚇阻論涉及一個倫理疑問，亦即為何可以用處決某甲，來搶救一位與某甲無直接關係的某X？
被搶救者用X來表示，是因為X是不特定人，我們甚至不知道是否真有這個或這些人存在，因為如果被嚇阻了，罪行就沒有發生，當然不知道X是誰或根本沒有X可言。
犯罪者害怕的是死刑(臨身)，但是死刑之所以被懼怕，顯然需要有一個或一些人被處決，因此嚇阻論者是想「用」處決「特定」的人來搶救「不特定」的「某些人」。嚇阻論者要強調的，是透過處決「一個個」的死囚，來搶救「一條條」具體的人命。
這是死刑嚇阻論與一般嚇阻論的最大差異。後者強調的是一般治安狀況的改善，但是這種改善對於死刑嚇阻論是「不夠」的，因為單純治安狀況的改善，是無法抵銷處決人犯所可能涉及的道德錯誤。所以死刑嚇阻論必須「想像」出有一條條具體的人命，真的因此被搶救了。但是這個效果，終究只是一種想像，而我們不能單憑想像來證立一個殺人行為。
(六)應優先論證手段的倫理可允許性
嚇阻論還有一個經常被忽略的論證問題是，如果死刑可以作為嚇阻未來犯罪的手段，那為何不能也採用其他侵害程度比較輕微的刑罰或刑事手段，例如鞭刑、去勢、刑求等，來進行嚇阻呢？
這是一個典型的舉重以明輕(用於允許)的論證，卻經常被大家所遺忘。多半時候我們太局限在爭辯死刑的預防效果，卻忘了一個重要的倫理原則：制度(或政策)手段的倫理可允許性，應優先於制度效果的成效考量。
當我們想比較死刑與其他刑罰種類，例如自由刑、財產刑、勞動刑等的效果時，我們不應該忘了，後面這些刑罰種類原則上是倫理上可允許的制度手段，但是死刑卻正好是倫理上充滿爭議的手段。在論證的順序上，我們應該先解決死刑是否可證立，如果是，才有制度成效的考量。如果無法證立，也就不需要去考慮其效果。
1.不可能是選擇論證
如果反過來論證，主張因為某種制度有某種的嚇阻或預防效果，因此主張該制度應該被維持或引進實施，這種常聽到的說法，可能蘊含了兩種不同的論證。第一種是在「預設」多種同樣具備倫理可允許性的手段，因此我們可以從中「選擇」一種效果最好的手段。我們可以將其稱作「選擇論證」。
但是常聽到的討論內容，卻不是這種選擇論證。例如最近又被提起討論的「鞭刑」，法學界的質疑正在於，我們不能直接以鞭刑是否有嚇阻的實效，作為是否引進鞭刑制度的論證依據，而一定只能先討論鞭刑是否是一種倫理上以及憲法上可以被允許的制度手段，得到肯定結論後，才能進行其是否有成效的討論 。因為即使我們實際上先討論了制度成效，我們終究還是要「回頭」來補足對於其倫理與憲法基礎的檢討，除非我們認為，只要有用，一切制度手段皆可行！但是顯然我們並不是，或不可能持有這種主張。
2.倫理論證也不成立
因此這種論證真正要採取的理路是第二種，也就是試圖用嚇阻效果來論證政策或制度手段的可允許性。我稱之為「倫理論證」。倫理論證要面對的挑戰是，如果死刑嚇阻效果可以在倫理上證立死刑，這個論證也同時意味著可以用嚇阻效果來證立其他侵害程度較輕的刑罰或其他刑事措施。
身體刑，例如鞭刑，經常被認為具有很好的犯罪嚇阻效果。不少人也相信，對某些人犯進行刑求，往往可以取得重要的訊息，有助於防止其他重大的犯罪 。如果可以用嚇阻論來證立死刑，那同樣也可以用嚇阻論來證立各種的身體刑與刑求，因為如果「殺死人」都被允許作為嚇阻或預防手段，那「傷害人」也理應可以被允許作為手段。然而，由於後者是不成立的，前者也連帶不成立，其邏輯關係如下：
若P (嚇阻論可以支持死刑)—> Q (嚇阻論可以支持身體刑或刑求)
若~Q (嚇阻論無法支持身體刑或刑求) —> ~P (嚇阻論無法支持死刑)
因此嚇阻論終究不會是個有效的論證，除非我們要一路滑坡到允許身體刑與刑求。