中國外資公司設立法律實務

導讀

外商進入中國投資的第一步是設立外商投資企業，雖然中國官方將外商投資企業分為中外合作、中外合資和外商獨資三種，但隨著2004年中國加入WTO，和開放許多外商准入領域，造成「中外合作」與「中外合資」外商投資企業數量大幅減少，目前實務中外商進入中國投資，設立的幾乎都是外商獨資的外資公司。

設立一個既符合外商實際需求，又合乎中國法律規定的外資公司，是外商在中國投資獲利的第一步，但這其中牽涉到中國縱向的省、地級市、縣級市各級政府部門，也須經日後主管外資公司的橫向地方政府單位同意，像是外資主管機關（商務廳、商務委員會、商務局……）、工商行政管理局、稅務局等，唯有設立一個正確又符合外商真正需要的外資公司，走對在中國的第一步，才能確保外商在中國長久的利益。

本書共分「准入與行業」、「類型與架構」、「註冊資本與出資」、「公司名稱」、「註冊地與經營地」、「經營範圍」、「董監事與高管」、「流程與證照」八大篇幅，並以170個主題將外商在中國設立外資企業的問題進行總覽，結合過去十二年設立了超過500家外商公司的經驗，相信本書能為外商在中國設立外資公司所遭遇的問題提供全方位解答。

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內文選摘（節錄）
◎ 外商投資電子商務法律分析
簡單來說，電子商務是利用電腦技術、網路技術和遠端通信技術，實現整個商務買賣過程的電子化、數位化和網路化。電子商務的出現，使消費者足不出戶就可輕鬆採購到自己所需的商品或服務。而商家則從宣傳、銷售、結算、人員等各方面降低了經營成本，也實現了銷售管道的多元化和營業收入的大幅提高。

對經營者來說，電子商務中有兩個概念比較容易混淆，即網絡（台灣稱網路）商品經營者和網絡服務經營者。根據中國國家工商總局於2010年5月31日頒布的「網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法」規定，通過網絡銷售商品的法人、其他經濟組織或者自然人，稱為「網絡商品經營者」；而通過網絡提供有關經營性服務的法人、其他經濟組織或者自然人，以及提供網絡交易平台服務的網站經營者，稱為「網絡服務經營者」。對於想從事電子商務的外商來說，首先要分清這兩個概念。

就目前政策來講，外商投資做為網絡商品經營者開展電子商務相對比較簡單。根據商務部於2010年8月19日頒布實施的「關於外商投資互聯網、自動售貨機方式銷售項目審批管理有關問題的通知」（以下簡稱「272號文」）規定，經依法批准、註冊登記的外商投資生產性企業、商業企業可以直接從事網上銷售業務，但應依法向電信管理部門辦理ICP備案手續。也就是說，外商投資貿易公司如欲通過網絡銷售產品，除依法向商務審批部門提交申請增加「網上零售」的經營範圍外，還要向電信管理部門申請辦理ICP備案手續。但企業本質上還是普通的貿易公司，只是增加了網絡銷售這一特殊銷售方式而已，經營範圍通常描述為「某產品的批發、網上零售、傭金代理（拍賣除外）、進出口業務，並提供相關配套服務（不涉及國營貿易管理商品，涉及配額、許可證管理商品的，按國家有關規定辦理申請）」。

另一種常見的電子商務模式，例如淘寶、阿里巴巴，則是利用自身網絡平台為其他交易方提供網絡服務，也就是網絡服務經營者。這種電子商務模式，目前對外商來說還存在一定的限制。依照272號文的規定，外商投資企業利用企業自身網絡平台為其他交易方提供網絡服務，屬於增值電信業務，應向工業和信息化管理部門申請辦理增值電信業務經營許可證。而根據「外商投資電信業管理規定」，經營全國的或者跨省、自治區、直轄市範圍的增值電信業務的企業，註冊資本不得低於人民幣1,000萬元；經營省、自治區、直轄市範圍內的增值電信業務的企業，註冊資本不得低於人民幣100萬元。且同時對於外方投資者有一定的要求，不僅應當具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗，且出資比例最終不得超過50%。

網絡服務經營涉及的第三方支付業務，目前則根本不對外資開放。根據2010年人民銀行發布的「非金融機構支付服務管理辦法」，對於外商投資支付機構的相關辦法，由中國人民銀行另行規定，報國務院批准。這意味著申請第三方支付牌照必須是百分之百內資公司，如有外資成分，則須等待央行另行發布管理辦法。

◎ 外商投資諮詢顧問業法律分析
諮詢業，是個包羅萬象的行業，根據諮詢內容的不同，可以設立不同類型的諮詢公司，如管理方面的諮詢公司、工程方面的諮詢公司、技術類諮詢公司等等。諮詢業是相對比較開放的行業，根據2011年新修訂的「外商投資產業指導目錄」，除了「法律諮詢」屬於限制類外，其他類型的諮詢都應當是屬於允許類的，其中，國際經濟、科技、環保、物流資訊的諮詢還屬於鼓勵類項目。但實務操作中，有些諮詢由於受限於政策變化也會暫時難以申請，如目前外資房地產諮詢公司、證券投資諮詢，基本上是不批的。

由於目前中國還有很多行業受限制，或者有很多的准入條件，實務中，為了間接進入這些行業，有些外國投資者會先設立一家諮詢公司，並以諮詢公司的名義實際從事受限制的行業。比如要設立一家幼稚教育機構，工商部門往往以非營利性而不予受理，而教育部門則提出很高的准入條件，如需要中外合作、須滿足一定的師資數量、場地方面的要求等，因此外國投資者為了避免此類麻煩，往往會改設一家教育資訊諮詢公司來從事。其他比如建築設計行業，由於目前對外國投資者的設計背景和資格要求比較高，因此投資方也會先設立一家設計諮詢公司。但這種打擦邊球的方法存在一定法律風險，外國投資者需要謹慎對待。

設立外資諮詢公司，需要注意以下幾點：
一、設立流程
由於諮詢行業通常不存在前置審批程序，也不像生產企業那樣需要進行環評，因此可以直接向商務主管部門辦理審批，向工商部門辦理執照登記，其所須提交的資料與一般公司的設立無多大差異。如果順利的話，從審批到取得工商執照，一般兩個月就可以完成，甚至有些地方只要兩週就可以。

二、名稱
諮詢公司的名稱通常為「某某諮詢有限公司」，但不能脫離其經營範圍，實務中，審批部門和工商部門都要求公司的名稱與經營範圍第一句表述一致。

三、註冊資本
外資諮詢公司的設立門檻比較低，沒有投資總額和註冊資本方面的限制，一般只要符合公司法規定的人民幣3萬以上（獨資的需人民幣10萬）就可以，但實務操作中還是應當與公司實際營運所需資金互相匹配，否則商務主管部門在審批時會對註冊資本的合理性提出
疑義。

四、經營範圍
外資諮詢公司的經營範圍，通常可以表述為：商務資訊諮詢、經濟資訊諮詢、科技資訊諮詢、投資諮詢、市場訊息諮詢、企業管理諮詢、物流管理諮詢、供應鏈管理諮詢、財稅諮詢、公關諮詢、品牌設計諮詢、市場營銷諮詢、技術諮詢、環保資訊諮詢、國際航運資訊諮詢、教育資訊諮詢、建築方案諮詢、城市規劃諮詢、機電設計方案諮詢、工程方案諮詢、室內裝潢方案諮詢、園林景觀工程諮詢、工程管理諮詢，等等。此外，諮詢公司也可以從事貿易活動，可以在經營範圍中加入如：電子產品、通訊設備、家具、文具的批發、進出口、傭金代理（拍賣除外），並提供相關配套服務。

目前工商部門已經注意到很多企業以諮詢公司名義從事受限制的業務，因此往往在經營範圍中加註一些限制條件，如工程諮詢會增加「涉及建築工程設計資質的除外」，如市場營銷諮詢會增加「廣告除外」，市場訊息諮詢會增加「不得從事社會調查」等等。

五、註冊地址
諮詢公司雖說比較靈活，但辦公場所還是需要的，做為註冊地址的房屋，應當是辦公、商業或綜合用房。

◎ 外商投資教育培訓行業法律分析
根據2011版「外商投資產業指導目錄」的規定，外商投資教育培訓行業僅限於合資或合作形式，不得獨資經營。具體而言，高等教育機構屬於鼓勵類投資項目，普通高中教育機構屬於限制類投資項目，而義務教育機構、軍事、員警、政治和黨校等特殊領域教育機構則屬於禁止類投資項目。此外，外商在投資教育培訓行業時，還應注意以下幾點：
一、設立條件
1. 境內外投資者均應是具有相應投資和管理能力的教育培訓機構，且應具有法人資格。
2. 境內外投資者均可以用資金、實物、土地使用權、知識產權以及其他財產做為辦學投入，但知識產權投入不得超過各自投入的1/3（接受國務院教育行政部門、勞動行政部門或者省級人民政府邀請前來中國合作辦學的外國教育機構不受此限制）。
3. 境內外投資者須申請並取得「中外合作辦學許可證」。

二、審批許可權
外商在投資教育培訓行業過程中，將會涉及的審批部門包括教育行政部門、勞動行政部門以及地方人民政府，具體而言：
1. 申請設立實施本科以上高等學歷教育的中外合作辦學機構，由擬設立機構所在地的省級人民政府提出意見後，報國務院教育行政部門審批。
2. 申請設立實施高等專科教育和非學歷高等教育的中外合作辦學機構，由省級人民政府審批。
3. 申請設立實施中等學歷教育和自學考試助學、文化補習、學前教育等的中外合作辦學機構，由擬設立機構所在地的省、自治區、直轄市人民政府教育行政部門審批。
4. 申請設立實施職業技能培訓的中外合作辦學機構，由擬設立機構所在地的省、自治區、直轄市人民政府勞動行政部門審批。

三、審批流程
一般來說，設立中外合作辦學機構，分為籌備設立和正式設立兩個步驟。不過，如果一開始就已經具備了場地、人員、資金等各項辦學條件，達到設置標準的，也可以直接申請正式設立。
1. 籌備設立
外商在申請籌備設立時，主要須向審批機關提交中外雙方簽訂的合作協議、不低於中外合作辦學者資金投入15%的啟動資金到位證明、資產來源、資金數額及載明產權的有效證明文件，此外，如果是屬捐贈性質的校產，還須提交捐贈協議，協議應載明捐贈人的姓名、所捐資產的數額、用途和管理辦法及相關有效證明文件。
審批機關同意外商籌備設立中外合作辦學機構的，應發給籌備設立批准書。經批准籌備設立的中外合作辦學機構應當自批准之日起三年內提出正式設立申請，否則，中外合作辦學者應當重新申報。籌備設立期內，中外合作辦學機構尚未正式成立，因此不得對外招生。
2. 正式設立
申請正式設立實施非學歷教育的中外合作辦學機構，審批機關應當自受理申請之日起三個月內做出是否批准的決定；申請正式設立實施學歷教育的中外合作辦學機構，審批機關應當自受理申請之日起六個月內做出是否批准的決定。審批機關批准正式設立，應頒發統一格式、統一編號的「中外合作辦學許可證」。
中外合作辦學機構取得中外合作辦學許可證後，應向省級商務主管部門提交申請資料，省級商務主管部門批准設立後，頒發「外商投資批准證書」或「台港澳僑投資企業批准證書」。