外資企業如何應對中國勞動人事問題（增訂版）

導讀

根據統計，勞動人事是所有中國外商投資企業最常遇到的法律問題，一來由於外商投資企業早年多將中國定義為製造基地，必須聘用大量中國籍從業人員，龐大數量的員工自然增加了發生勞動人事問題的機率，同時也因為近期中國本身經濟實力的轉變，從世界工廠轉型為世界市場的過程中，單一外商投資企業所須聘用從事生產、銷售、研發等工種遠較過去複雜，也進一步增加外商在中國勞動人事管理的難度，眾多原因都促使外商不得不重視中國勞動人事問題。

本書撰稿主軸是設想外商在中國投資必須先具備的勞動人事管理概念，再依招聘員工作為開始，依序探討錄用的程序，何謂轉正？該如何轉正？接著以重量級篇幅分析制定勞動合同的各種細節，外商在勞動合同中容易疏忽或犯錯的重點，並分析與企業內部勞動合同重要性不相上下的管理規章制度要如何制定與修改，比較標準、不定時、綜合三種工時工作制的差異，同時在工時、薪資待遇及員工福利三項主題間進行交叉分析。

除此之外，從事高科技或知識經濟，或員工有機會接觸到企業機密情況下，要如何確保企業安全，在第六篇的商業秘密競業限制內容中有詳細闡述；而如何準確計算社會保險、工傷與住房公積金對勞動人事成本的影響，也直接關係到外商在中國投資的效益。本書最後以勞動仲裁與訴訟、外籍員工有關勞動人事問題，再輔以六大勞動人事案例作為結尾，相信能提供外商日後應對中國勞動人事問題時，給予直接且有效的建議。

本書延續之前工具書編排方式的傳統，讀者可以先將要查詢的勞動人事法律問題定義並分類後，確認該問題所屬的篇名，再從該篇下屬的專欄主題中進行細部查詢，亦或是透過富蘭德林官網www.mychinabusiness.com，以關鍵字進行全文檢索，也能從中很快找到與關鍵字有關的專欄及相關內容所對應的章節片段。

【8】投資大陸前應瞭解的用工成本
幾乎所有在大陸設廠的台商都承認，大陸已喪失勞力成本低廉的優勢，尤其在《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法實施條例》及《企業職工帶薪年休假實施辦法》紛紛進入實際執行階段後，重新計算大陸勞動成本並重新評估大陸投資環境是否適合自己，已是每個台商都必須面對的問題。在考量大陸的用工成本時，最主要的有以下三部分：

一、薪資
薪資包括員工提供正常勞動情況下的薪資，及國定節假日、婚假、產假、工傷假、病事假等休息休假期間的薪資，和延長勞動時間時的加班薪資等。通常情況下，後兩者的計薪基數即為前者，例如法定休息日加班，每小時薪資即為正常小時薪資的兩倍，故，提供正常勞動情況下的薪資若增長，休息休假薪資和加班薪資也將提高，反之亦然，但也有個別地方，允許企業和員工另外約定休息休假薪資和加班薪資的計薪基數。
員工提供正常勞動情況下的薪資，通俗的講就是員工不請病、事假，不遲到、早退情況下，一個月可以從企業獲得的收入，包括基本薪、各類津貼、獎金。《勞動法》明確規定，國家實行最低工資保障制度，最低工資的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定，報國務院備案。也即，無論員工所任職企業的薪酬制度如何，也無論企業給予員工的是固定薪資還是浮動薪資，前述提供正常勞動情況下的薪資，均不得低於當地的最低工資標準。例如，上海2012年2月27日公布，自4月1日起最低工資標準調整為1,450元 ／月，增加170元／月，小時最低工資標準從11元調整為12.5元，而加班費和員工承擔的社保繳費均不計算在最低工資標準以內。

二、社會保險
大陸官方過去已在社會保險領域頒布了大量行政法規，但一直沒有統一的法律來作為基礎，各地制度不一，例如上海的社會保險分為城鎮職工社會保險、小城鎮社會保險、外來從業人員綜合保險三種；而在蘇州，工業園區內的企業與園區外的企業，應為員工繳納的社會保險也是不同的。很多外地員工，企業為其繳了社會保險，其一旦離職回原籍，將無法接續社保和享受社保待遇。
2011年7月1日起《社會保險法》正式實施，隨著新法的頒布施行，社會保險制度的統一化、規範化將成為必然趨勢。以上海為例，上海市人力資源和社會保障局在2011年6月就針對小城鎮職工社會保險與外來從業人員綜合保險，要如何向城鎮職工社會保險的過渡，及過渡期內的待遇等問題做出規定。

三、經濟補償、賠償金
依據現行《勞動合同法》規定，企業與無過錯的員工提前解除、終止勞動合同，員工可主張金額相當於經濟補償兩倍的賠償金；而員工在企業有過錯情況下提出離職，企業也須支付經濟補償。此外，勞動合同到期終止，除非是員工在企業維持或提高待遇的條件下自己不同意續簽，否則企業仍需要按其實際工作年限計算、支付經濟補償。
另外，還有一些須給予補助的情形，例如，依法解除或終止工傷員工的勞動合同，企業須支付一次性傷殘就業補助金，對於員工醫療期滿不能勝任工作，企業依法提前解除勞動合同的情形，企業須支付不低於六個月薪資的一次性醫療補助費等。

【15】聘用女性員工注意事項
「婦女能撐半邊天」是大陸形容女性社會地位最好的形容詞。女性員工的勞動人事管理，也是台商在大陸進行人力資源規劃或處理勞動人事糾紛過程中，讓台商難以理解、也是法律法規中最傾向勞方的部分。
台灣老闆常拿大陸女性員工勞動人事規定與台灣對照，發現大陸女性員工的法定福利大大超越台灣，例如台灣女性產假是五十六天，在大陸一般產假是九十八天，符合晚育的，產假則可能再增加三十天（晚婚晚育隨各地政策不同，相應的規定也不同，年滿二十四週歲已婚婦女初次生育屬晚育，增加產假三十天是較多的做法）。這種對女性的特殊社會保障還有很多，以致台商聘用女性員工，特別是聘用適婚年齡或結婚但還沒有生育的女性員工時，常常多加考慮。
分析大陸有關女性員工勞動法律法規，有幾點台商要特別留意，也是人事管理最容易疏忽的重點。

一、計畫生育範圍內才受保障
夫妻雙方婚後均係生育第一個子女的，不需要經過批准，即可享受計畫內生育各項勞動保護；符合條件可生育第二個子女的夫妻，必須取得再生育許可後，方可生育，其生育享受各項勞動保護；反之，未經批准生育第二個子女，不享受各項生育保護。如果公司規章制度明確規定，違反計畫生育屬於嚴重違反公司規章制度之行為，公司可給予開除處分的，公司可以依照公司規章制度規定給予開除處分，但必須履行通知工會等手續，不過這點在實務中尚有爭議。

二、繳納生育保險金
很多企業逃避繳納生育保險金，其實非常不划算，因為以上海為例，上海生育保險金繳費比率不過0.8％，蘇州1％（與養老保險金繳費基數相同）。如果企業未繳納，可能導致女性員工的產前檢查費用、產假期間工資、生育費用（因生育的檢查、接生、住院、藥費等）最終都轉嫁由企業承擔。

三、懷孕期間的「四不得」
企業中的女性員工一旦進入懷孕期，則對該女性員工，企業有四項不得進行的勞動人事安排，分別是不得解除或終止勞動合同（除非嚴重違反公司制度、營私舞弊、有刑事責任等屬企業可行使法定解除權的情形及員工主動辭職），不得降低基本工資，懷孕七個月以上不得延長勞動時間或者安排夜班工作（指晚上二十二時到凌晨六時） ，並應當在勞動期間內安排一定的休息時間。

四、產假期間的計算
生育產假九十八天，其中產前可以休假十五天；難產的，增加產假十五天；生育多胞胎時，每多生育一個嬰兒，增加產假十五天。如果符合晚育政策，還可以另外享受晚育假。對於晚育的認定和假期，各地規定不一，以上海為例，已婚婦女生育第一個子女時，年滿二十四週歲的，為晚育，在國家規定的產假基礎上，增加晚育假三十天，因此，在上海，若某位女員工晚育且破腹產，可享的產假時間為一百四十三天。女性員工懷孕未滿四個月流產的，享受十五天產假；懷孕滿四個月流產的，享受四十二天產假。

五、哺乳期內可提早下班
生產後一年內時間稱為哺乳期，哺乳期內除了繼續執行上述第三點「四不得」要求外，女性員工還可以享受每天一小時哺乳時間，但實務上大部分女性員工都以提早一小時下班回家，享受這項社會保障政策。

六、男性員工可以請陪產假（護理假）
如果女性符合晚育條件生產，根據各地不同規定，男性配偶也可以申請陪產假，例如上海三天、江蘇十天，陪產假期間視同公假，由企業支付全薪。

【44】工傷員工是否可解除或終止勞動關係
職工發生工傷後，首先在接受工傷醫療期間，勞動關係是不可解除的。員工處於停工留薪狀態，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過十二個月。傷情嚴重或者情況特殊，經設區的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過十二個月。
經治療，傷情相對穩定後存在殘疾、影響勞動能力的，將進行勞動能力鑒定。之後能否解除或終止勞動關係，取決於工傷員工的勞動能力鑒定結論。
職工因工致殘被鑒定為一至四級傷殘的，保留與用人單位的勞動關係，退出工作崗位，由工傷保險基金支付一次性傷殘補助金，並按月支付傷殘津貼。
職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，保留與用人單位勞動關係，由用人單位安排適當工作，難以安排工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼。同時要從工傷保險基金支付一次性傷殘補助金。如工傷人員本人自願申請離職，則該工傷人員可以與用人單位解除或終止勞動關係，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金 ，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金。
職工因工致殘被鑒定為七至十級傷殘的，勞動合同期滿，用人單位可以不續簽合同，從而使勞動合同關係因期限屆滿而終止。或者勞動合同期限未滿，但工傷人員本人提出解除勞動合同的，也可以解除雙方勞動合同關係，並由用人單位支付一次性 ，傷殘就業補助金由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金。
由此可見，一般情況下，如果工傷員工的傷殘等級鑒定為一至六級，用人單位沒有權利選擇解除或終止與工傷員工的勞動關係；傷殘等級鑒定為七至十級的時候，用人單位有權選擇勞動合同期滿終止，但是不能提前預告解除。但實踐中，工傷員工如被鑒定為傷殘七至十級的時候，會主動提出解除勞動合同，或者在勞動合同期滿時，提出離職，以便領取工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。
此外，在一些特殊情況下，無論工傷員工的傷殘等級鑒定結果為何，用人單位一樣可以與之解除勞動合同並不承擔《勞動合同法》項下經濟補償、賠償責任，但仍須支付一次性傷殘就業補助金，這些特殊情況包括：（1）在試用期內工傷員工被證明不符合錄用條件的；（2）工傷員工嚴重違反企業規章制度的；（3）工傷員工嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（4）工傷員工同時與其他單位建立勞動關係，對完成用人單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（5）因工傷員工採取欺詐、脅迫的手段或者趁人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下，與之訂立或者變更勞動合同致使勞動合同無效的；（6）工傷員工被依法追究刑事責任的；（7）用人單位與工傷員工協商一致解除勞動合同。但需要特別澄清的是，對於傷殘等級為一至四級的工傷員工，因為其退出工作崗位，所以上述第（1）、（4）項的特殊情況實際是不發生作用的。